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 我国对网络隐私权的保护

     

一 、对网络隐私权保护的行业规则

  隐私权在我国的历史不长,只是近年来受国外,尤其是西文国家的影响,才引入我国,并得到了一定程度的发展。但是隐私权的发展缓慢,总体上处于一种很低的水平。甚至到了90年代初期,人们认为隐私就是“阴私”,专指男女之间涉及性关系的内容。我国隐私权缺乏历史、文化的传统,有学者就认为,中国传统文化中重集体、轻个人,重义务、轻权利的传统是以个人本位、权利本位为基础的隐私权的抵触的。 [1] 在我国的社会生活、文化生活中,“公”对于“私”具有绝对的优势地位,个人的“私”必须为“公”服务,“私”在道德上很少具有正当性。所以说,我国对隐私权保护程度不高,首先就是缺少文化上的资源。

  传统文化束缚人们对隐私权的要求。例如,按照中国的传统文化观念,“父为子纲、夫为妻纲”。因而要求子、妻有隐私是不可能的。时至今日,仍有不少父母仍将擅自开拆子女信件和阅读其日记视为理所当然的事情。这些在传统文化中积累起来的人们的行为规范,行为模式和法律观念至今仍影响隐私权的法律制定,以及对其保护。

  国内的一些企业,特别是网站,都制定了自己的隐私权政策,一些知名的网站,搜狐、新浪都在自己的网站上张贴其隐私政策。这些政策告诉你网站在什么情况下搜集用户信息、搜集这些信息的用途、网站如何保护你在其网站访问时所留下的个人隐私材料以及网站在对待这些材料时所奉行的原则等。这种作法与外国网站的做法初看起来没有什么区别,或者许多还是依照国外网站的做法。但是网站的这种做法有时往往是为了在用户的面前树立一个比较良好的形象,以获取用户的信任。而且国内各网站的隐私政策公告多数内容简单,在涉及对于个人资料使用的说明方面往往不够详细,也没有相关的安全保证,相反,附上了许多免责条款。所以用户的隐私根本没有办法得到,这些承诺在许多情况下等于空头支票。

  以搜狐的隐私政策为例,在用户信息的利用上,该政策第5条规定了限制利用原则,即“网站惟在符合下列条件之一,方对收集个人资料进行必要范围以外之利用:已取得您的书面同意;为免除您在生命、身体或财产方面之急迫危险;为增进公共利益,且无害于您的重大利益。” 这种规定很笼统,首先,没有对必要范围进行约定,其次,对于必要范围之外的利用, 其中重要一点是与第三方分享用户的个人资料,是否能以“增进公共利益”这样一个冠冕堂皇为借口,将个人资料转让给第三方?作者认为这种观点是错误的。“增进公共利益”“重大利益”会有不同的评价,不能由网站确定其标准。即使有共同的关于“增进公共利益”“重大利益”的标准,网站也是不能将用户信息提供给第三方,因为这们做,体现出的就是传统文化中“公”对“私”的绝对优势地位,只不过网站狐假虎威,为了实现其自身利益而已。对比YAHOO公司的隐私权政策,我们会发现,YAHOO公司的隐私权政策中就相对完备、明确,使用户能够较容易了解。

  此外,搜狐的隐私政策规定的免责条件太多,除了第6条规定的免责条件外,该政策第10条也规定了免责条件,包括:“由于您将用户密码告知他人或与他人共享注册账户,由此导致的任何个人资料泄露;任何由于计算机2000年问题、黑客政击、计算机病毒侵入或发作、因政府管制而造成的暂时性关闭等影响网络正常经营之不可抗力而造成的个人资料泄露、丢失、被盗用或被窜改等;由于与本网站链接的其它网站所造成之个人资料泄露及由此而导致的任何法律争议和后果。”其中,不可抗力的规定就过于宽泛,除了政府管制之外,诸如计算机2000年问题、黑客政击、计算机病毒侵入或发作这样的问题也称为不可抗力,那网站是否还承担一点点技术上的责任?并且对链接网站造成的个人资料泄露免责也是没有道理的。

二、 我国法律对网络隐私权保护的规定

  目前为止,在我国的法律、法规以及规章中还没有网络隐私权的提法。网络隐私权还没有作为一个法律上的概念。但是网络隐私权事实上存在,并日益引起法学界、立法机构的重视。虽然网络隐私权具有特殊性,但由于它仍属隐私权,因而对隐私权的一些法律规定对网络隐私权也是适用的。
1
、 对隐私权的宪法保护。

  宪法第38条规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”;第39条规定:“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”;第40条规定:“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”。

  虽然中国迄今没有明确隐私权为一项具体人格权,但被法学界普遍认为是一种人格权,包括住宅、通信等内容都具有隐私的内容,因此,宪法作为国家的根本大法,这种规定可以认为就是就构成了隐私权保护的宪法依据。

2
、对隐私权的民事保护

  我国民事法律中没有独立的隐私权的概念,对隐私权的保护是采用间接保护的方式。
[2]
根据我国民法通则第101条规定,公民享有名誉权,公民的人格尊严受到法律保护。由于民法通则没有直接规定隐私权问题,最高人民法院便以司法解释的形式将侵犯隐私解释为侵害名誉权的行为。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第140条规定,“以书面,口头形式宣扬他人隐私或者捏造事实公然丑化他人人格,以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉,造成一定影响的,应当认定为侵害公民名誉权的行为。”这种将隐私权混同于名誉权的做法在199387日公布的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中得到进一步肯定。该“解答”第7条第3款明确指定:“对未经他人同意,擅自公布他人的隐私致人名誉受到损害的,应认定为侵害他人名誉权。” 对于“侵害名誉权责任应如何认定”,最高人民法院回答为:“是否构成侵害名誉权的责任,应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观有过错来认定。对未经他人同意,擅自公布他人的隐私材料或者以书面、口头形式宣扬他人隐私,至他人名誉受到损害的,按照侵害他人名誉权的处理。”因此,按照最高人民法院的司法解释,对隐私权的侵害实际上是对权利主体的名誉权的侵犯,规定了对名誉权的损害赔偿民事责任,实际上已将对隐私权的法律保护包容了。后来在《未成年人保护法》和《妇女权益保障法》这两部法律中,对未成年人的隐私权、妇女的隐私权,都作了明文规定。如:《未成年人保护法》第三十条规定:“任何组织和个人不得披露未成年人的个人隐私。”《妇女权益保障法》第三十九条规定:“妇女的名誉权和人格尊严受法律保护。禁止用侮辱、诽谤、宣扬隐私等方式损害妇女的名誉和人格。”等。

  名誉权指人们对公民和法人就其自身等属性和价值的获得的社会评价,享有的保有和维护的人格权。侵害名誉权的构成要件包括行为为实施了污辱、诽谤等行为并指向特定人。指向特定的人指具有特定的侵害对象,损害名誉的行为必须指向特定的人。但是隐私权中包括隐私隐瞒权,指权利主体有权对自己的隐私进行隐瞒,使其不为人所知。比如说在医院存放的病人的病历,里面的内容涉及到病人的隐私。但是如果有人有未经合法授权,到医院记录、复制大量的病历,这种行为必然使病人的隐私权受到了损害。但是这种行为是针对特定的人,是针对一群人,因而不符合侵害名誉权所要求的侵害行为必须指向特定的人。因此按照这种推定,该行为就不构成侵害名誉权,因而这种行为也不是侵权行为。显然这种认识是错误的。
其次,在行为上,最高人民法院的司法解释还要求必须是“擅自公布他人的隐私”。在上述关于记录复制病历的案例中,行为人如果没有向外公布病历的内容,就不能构成侵权。这样的认定显然不能保护病人的隐私。

  并且,随着网络的发展,在网络上,非法搜集、分析、使用、保有个人信息资料的侵权人,非法监视、记录和分析他人上网过程的侵权人,网上个人领域的非法人侵者,都因其行为构成对当事人隐私权的侵害,应承担相应的法律责任。而不应当仅仅是公布。

  其次,侵害名誉权的构成要件还包括:行为人的侵害行为具有损害后果,损害后果是指行为人所实施的污辱、诽谤等行为影响到社会公众对受害人的评价。对此,最高人民法院的司法解释中要求“致人名誉受到损害”。确实,某些侵犯隐私权的行为的确可能造成被侵犯人名誉受损的结果,比如说向第三方披露他人的性关系等。但是侵害隐私权的行为和结果之间很难说有因果联系。比如,上面所讲的未经授权记录、复制他人病历的行为,如果侵权行为人只是将这些病历自己保存,而不向社会,向第三方公开,就不会出现这些病人名誉受到损害的情况。并且,在信息社会中,行为人对隐私的目的是由于隐私作为资源所具有的经济价值,也就是说,侵权人只是将获得隐私作为营利的手段,而这种手段完全可以与权利人的名誉完全没有关系。这种情况下再比照侵犯名誉权,显然有悖常理。

  另外,从承担民事责任上,隐私权由于适用侵害名誉权的法律规定,加害人的承担责任方式包括停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉,以及赔偿损失等民事责任,但隐私权与名誉权不同的是,隐私是客观存在的事实,而名誉损害要求带有主观中伤的成分。隐私一经公开,上述停止侵害、消除影响等方式都不能挽回受害人在精神和其他方面的损失。因而从承担责任上考虑,将隐私权视为名誉权也是不正确的。

  总之,侵害隐私权行为的处理不是以隐私权是否受到侵犯作为要件,而是以名誉权是否受到侵犯作为前提。这样规定,实际上降低了民法保护公民隐私权的力度,有可能使一些侵犯了公民隐私权的行为,但同时又没有对公民的名誉造成侵害的行为逃脱法律的制裁。
因此,有学者认为,这种间接保护方式是不完备的,许多侵害隐私权并不造成名誉损害,因而无法用这种间接方式予以保护。最好的方法还是直接保护。[1]就是指在民法中,将隐私权作为一项独立的人格权。

 

  由于隐私权还没有成为我国法律体系中一个独立的人格权,对隐私权的保护以及侵害隐私权的诉讼也没有形成专门的法律制度。我国目前还没有专门的网上隐私权保护法出台,但网上隐私权的相关保护性条款散见于各种法律规定中。如《中华人民共和国计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》于第七条规定:“任何单位和个人不得违反法律规定,利用国际联网侵犯用户的通信自由和通信秘密。”《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》第十八条规定:“用户……不得擅自进入未经许可的计算机系统,篡改他人信息;不得在网络上散发恶意信息,冒用他人名义发出信息,侵犯他人隐私。”《互联网电子公告服务管理规定》于第十二条对规定:“电子公告服务提供者应当对上网用户的个人信息保密,未经上网用户同意不得向他人泄露”。

 

  《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第5条第7款:任何单位和个人不得利用国际互联网制作、复制、查阅和传阅下列信息(七)公然侮辱或者捏造事实诽谤他人的。<br><br>  信息产业部2000年10月8日第4次部务会议通过的《互联网电子公告服务管理规定》的第十二条就规定:电子公告服务[34]提供者应当对上网用户的个人信息保密,未经上网用户同意不得向他人泄露,但法律另有规定的除外。

 

  但是这些有关网络隐私的内容,是从政府对互联网进行行政管理的角度制定的,民事的内容也是与最高人民法院的司法解释一致,需要有侮辱或者捏造事实诽谤他人,以及向他人泄露的行为。因此,不从根本上将隐私权作为独立的人格权,就无法使具体的规定、规章直到切实保护隐私权的目的。

 

3、隐私权的刑事保护

 

  我国法律没有将隐私权作为一项独立的人格权,因而在对隐私权,特别是对网络隐私权进行刑事保护也不可能到位。

 

  我国刑法、刑事诉讼法都规定了对隐私权的保护,我国刑法对侵犯公民人身权利的各种犯罪都规定了刑事责任。刑法第245条规定:“ 非法搜查他人身体、住宅,或者非法侵入他人住宅的,处三年以下有期徒刑或者拘役。” 刑法第246条规定:“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”刑法第252条规定:“第二百五十二条 隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件,侵犯公民通信自由权利,情节严重的,处一年以下有期徒刑或者拘役。” <br><br>  刑事诉讼法第60条规定:“控告人、检举人不愿公开姓名的,在侦查期间应当为其保密”;第111条规定:“涉及个人阴私人案件及未成年人案件不公开审理。”。<br>针对与互联网有关的犯罪,刑法第285条、第286条、第287条中,对以计算机系统为客体的犯罪、以计算机中的信息为客体的犯罪、制作传播病毒或破坏性程序的犯罪,以计算机为工具的金融犯罪都做出了明确的规定与制裁。尤其是第285条,与计算机信息安全有较密切的联系。

 

刑法第285条规定:“违反国家规定,侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的,处三年以下有期徒刑或者拘役。”最高人民法院将这条罪名规定为“非法侵入计算机系统罪”。而非法侵入计算机系统就是指行为人以破解计算机安全系统为手段,非法进入自己无权进入的计算机系统的行为。

 

  作者认为,刑法第285条的规定是从国家利益的角度出发,将事关国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机系统的保护上升到刑法保护的高度。当然,上述系统中可能会包含个人信息的内容,具有隐私的性质,比如公安部门关于居民身份情况的计算机系统。由于行为人侵入这个系统,从而就构成犯罪。从这个意义上讲,这一条对网络隐私权具有一定的保护作用。

 

  但是我们可以看到,在刑法的规定中,仅仅是将侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的行为定为非法侵入计算机系统罪,对于计算机信息系统的限制过为狭窄。除了上述计算机信息系统外,国家金融机构、电子商务认证机构、公司或个人的计算机信息系统应该都是不准许未授权进入的。

 

  为了解决这个问题公安部于1997年12月16日颁布了《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》,对入侵计算机信息网络的犯罪行为进行了更大范围的规定。其中第6条规定:"任何单位和个人不得从事下列危害计算机信息网络安全的活动:(一)未经允许,进入计算机信息网络或者使用计算机信息网络资源的……"这一条就将保护的范围扩大了,甚至包括个人计算机系统。而根据该《办法》第20条的规定,“有本办法第五条、第六条所列行为之一的,由公安机关给予警告,有违法所得的,没收违法所得,对个人可以并处五千元以下的罚款,对单位可以并处一万五千元以下的罚款;情节严重的,并可以给予六个月以内停止联网、停机整顿的处罚,必要时可以建议原发证、审批机构吊销经营许可证或者取消联网资格;构成违反治安管理行为的,依照治安管理处罚条例的规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

 

  由此可见,对于侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统之外的,大量的存在的侵入国家金融机构、电子商务认证机构、公司或个人的计算机信息系统的行为,而这些系统恰恰是隐私权最容易受到侵害的地方。但是对于这些侵入大都是由行政机关进行处罚的,也就是说其停留在行政保护阶段,并未上升到刑事保护的水平。对此,美国的法律规定与我国刑法规定相似,但又有不同。

 

  1986年,美国国会通过《计算机诈骗和滥用条例》(Computer Fraud and Abuse Statute),将黑客活动中的许多行为定为非法。它指定特工处(财政部下属的负责清查伪造假钞活动的部门)调查条例所规定的非法使用计算机的行为。CFAA一经颁布,就成为起诉黑客的法律基础。它禁止:

  未经授权进入任何计算机系统获得保密的政府信息;未经授权进入任何计算机系统获得财务机构的财务信息、消费者报告机构的信用信息以及信用卡颁发部门的信用卡;故意地、未经许可地进入政府部门内部专用的计算机,或者,影响了政府对所属非专用计算机的使用;怀有诈骗目的故意交易口令及其他可用来未经授权使用计算机的信,这种交易影响了州际或国际商业,或可能受到侵犯的计算机是由美国政府使用的。

 

  对于未经授权获取财务机构的财务信息、消费者报告机构的信用信息,都认为是犯罪。这些机构大都是非政府机构,由此可见,美国法律的刑法保护范围要比我国刑法保护范围要广。但是也并非未经授权进入政府或金融机构有影响的电脑系统就构成犯罪。美国政府诉Czubinski 一案中,被告为关税总局的职工,被控未经授权浏览纳税人的档案,但是没有证据显示被告将所接触的机密资料泄露给第三人,于是法院判决被告单纯的浏览行为与《计算机诈骗和滥用条例》的规定的意图以不法所有而侵入电脑系统不同,因而不构成犯罪。

 

  相比较而言,台湾对网络隐私权的刑事保护就更为完备。对于上述未经授权但利用职务之便浏览个人档案的情况,根据台湾《电脑处理个人资料保护法》第34条的规定,“意图为自己或第三人不法之利益或损害他人之利益,而对于个人资料档案为非法输出、干扰、变更、删除或以其他非法方法妨害个人资料档案之正确,致生损害于他人者,处三年以下有期徒刑、拘役或科新台币五万元以下罚金”。因而要求侵害人具有不法的目的,这一点与美国的要求是相似的,但美国更要求不向第三人泄露。

 

  对于侵入的档案为隐藏的档案或是采用加密方式锁住的档案,而侵入者破解该账号、密码、或加密程序而浏览档案的内容,如果该内容属他人非公开的活动、议论或谈话,则构成根据台湾刑法第315条所规定的窥视、窃听罪。

 

  对于所侵入的个人档案中的个人隐私的内容,如果侵害人将其泄露给其他人,台湾刑法第318条明确规定,“无故泄露因利用电脑或其他相关设备知悉或持有他人的秘密者,处二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罚金。” [4]

 

从上我们可以看出,国外,包括台湾对于网络隐私权的刑事保护已经明确为法律规定,且规定相当具体,这些都应值得我们借鉴。

 

三、 对我国网络隐私权保护的一些设想

 

  对于我国网络隐私权的法律保护,可以做如下的概括:民法将隐私权视作名誉权,因而大量的侵害隐私的行为得不到民事救济。刑法上对隐私权的保护没有突破民法上对隐私权认定的局限,及要求不仅有损害后果,而且情节严重,因此造成了对大量的隐私侵害行为不能追刑事责任。而与计算机有关的刑法罪名中,没有专门提到隐私权的,只是由于侵害网络隐私权通常要侵入计算机系统,因此,刑法规定的"非法侵入计算机系统罪"对保护网络隐私权就具有重要作用,但是该罪的范围十分狭窄,只限定于“侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统”,而对企业、个人的计算机信息系统的侵入却不适用此罪,需要由行政行为进行规范,依靠电信管理部门、公安机关的行政处罚行为进行规范。

 

1、 法律对策

 

  在一个权利意识相当薄弱的国家中,如果法律对权利的规定再不明确、具体,权利肯定的得不到保护的。而民法通则的现有规定已阻碍了隐私权,特别是网络隐私权的保护。

 

  虽然民众的权利意识有了大幅的提高,但大多数民众对自己隐私权并未高度重视。以名誉权为例,在许多案例中有名誉权的受害人会向法院提出所谓的“一元钱”的赔偿请求。这说明这些受害人一是对名誉权受到侵害时只要求讨一个说法,而对于损害赔偿并有在意。同时也说明社会公众对名誉权案件中受害人要求大额赔偿的不认可。总之,民众的意识未提升,法律就应当起引导、帮助的作用,提升民众的法律意识、权利意识,而不应持一种漠视的态度。

  由于民法上将隐私权视为名誉权,而许多侵犯隐私权的行为都不符合侵害名誉权的构成要件,因而许多侵害隐私权的行为不能得到民事救济,而只能期望行政机关进行行政制裁。但是行政制裁不能使其民事权益的损害得到补偿,于人身权保护无太大的益处。

 

  因此,观念上应当寻求突破,摆脱“比照侵犯名誉权”的桎梏。一个完整意义上隐私权的概念似乎可以直观地表达成:消极被动的不受干扰的权利,以及积极主动的对个人资料的支配权。而在信息社会中,后者,即积极主动的对个人资料的支配权是网络隐私权更为明显的特征。在上文中作者分析了网络隐私权所具有的经济性的内容,从这个角度讲,网络隐私权就具有了某些财产权的特征,尽管其不是商品,但具有价值。但是网络隐私权所具有的价值与一般财产权所具有的价值属性不同。一般财产权的实现通常需要通过权利人自己的行使,而网络隐私权的价值实现并不是由权利人自己行使,而是要到其他人,包括侵权人的手中才能实现。正因为如此,权利人积极主动地对其个人资料进行支配,才能使其权利得到较好的保障。因此在观念上应当将隐私权看成一种主动追求控制的权利,摆脱立法上、实践中的思想束缚。

  在立法上,首先应当在民法上正本清源,确定隐私权作为独立人格权的地位,放弃将其视为名誉权,而以名誉权的方式对其进行保护的错误思想。目前我国正在起草民法典,希望将隐私权回归的理念得到法学界的大力支持,从而在新起草的民法典中将隐私权作为独立的一种人格权。

  隐私权作为一种权利,其认知程度取决于法学自身对此项权利的认同以及制度安排,同时也取决于社会公众对隐私权的认同。从法学上,认为隐私权是一种独立人格权基本上已是一种共识;而对于社会公众而言,随着社会经济、文化的快速发展,公众的权利意识,包括隐私权出现了高涨的势头,比如在金融机构中推行的“一米线”就很能说明问题,对比过去的在银行柜台拥挤不堪的情况,我们明显感到社会公众已经认识到隐私权是一种权利,是不应当受到侵犯的。并且在我国的司法中对于名誉权的保护也越来越完善。

 

  只有在民法上对隐私权回归为独立的人格权后,刑法的保护才能突破有损害后果,以及“情节严重”的局限。对网络隐私权而言才能够加大刑法保护的范围,加大保护的力度。

  要保护当事人的隐私权,还应当在各类民事法规特别是网络法规中明确网络经营者、其他上网用户的责任。网络经营者的责任有获取个人信息必须征得当事人同意、对搜集来的个人信息负有妥善保管的义务、对个人信息的任何利用应让当事人知情、不得超越当事人对信息许可使用的范围、更不得擅自披露当事人的隐私、不得监视和分析用户的上网过程。

 

  此外,对我国现行的民事诉讼法进行相应的修改。因为网上侵害隐私权行为的证据是电子证据,不属于现行民事诉讼法规定的证据类型。修改后的民事诉讼法应规定电子证据为证据的一种,以及在什么条件下的电子证据才是证据。只有这样才有利于实体法的实行,起到有效保护当事人权利的作用。

 

2、对行政保护的探讨

 

  中国历史上政府的作用侧重于管理,而非对民众权利的保护,如果说到保护也是一种间接的效果。但由于民众没有自我权利保护的思想,政府的行政保护就相对发挥了重要的作用。但是在信息时代,仍要政府对隐私权的保护发挥与传统时代同样的作用,显然是不现实的。对我国而言,行政保护先要健全,才能谈及在信息时代对网络隐私权的保护是否恰当的问题。

  首先要明确的是行政保护也涉及到政府与公众关于隐私权保护的关系,又如政府在人口普查中掌握的个人信息。根据社会契约论的理论,政府是由公众选举出的,但是政府的利益与公众的利益并不总是一致的,规范政府与公众的关系是保护公众利益的一个重要环节。对隐私权而言,美国的隐私权法就约束了行政机关对个人隐私的收集、使用、公开等行为,防止行政机关对权利的滥用。而在我国,公众很少会想为了保护自己的隐私权,需要对政府的行为进行限制,因为他们想当然地认为政府的效用就是保护公众权利的。

  因此,作者认为对隐私权的保护,政府发挥的作用最大,这也是一种无奈的选择,原因就在于民众没有形成对隐私权保护的强烈意识,法律也没有给民众隐私权保护的强大保障,因而只能通过政府的行政处罚行为威慑权利的加害人,因而效果肯定不是很好的。因为自己的权利自己不去维护,而要将全部希望寄托于政府,显然是不现实的。并且在信息社会中,政府对网络隐私权保护所起的作用与传统社会中政府的作用是不同的。与就是说,政府的作用在传统社会中是

  由于我国历史文化传统向来是“大政府”“大公无私”,这样思想观念深入人心,在古代的案件中,即便杀人越货这样的行为,受害人也只是要求对行凶之人绳之以法,而没有再同时提起民事的诉讼,这反映出对人身权利的淡漠。到了今天,这种情况仍然没有太大的改变,当公众权利受到侵害时,很多人首先想到的不是通过到法院打官司寻求民事救济,而是希望通过政府的行政行为对行为人的侵害行为加以制止、处罚,并不要求对这种侵权行为进行民事赔偿。因此,主要通过政府的保护便成为一种不得已的选择,更是一种无耐的选择。

  政府的保护首先会从公权利,以及行政管理的角度出发,关注网络运营、系统安全、打击犯罪。当然一些行为间接起到保护网络隐私权的作用。比如说对侵入政府内部的一些计算机网络进行打击的同时,也会保护这些系统中的用户的隐私权。同样,对于犯罪分子的打击,也会对一些人起到威慑作用,使其不敢违法,间接保护了隐私权。这些都是政府的职责,中外都是一样的。在中国,与计算机有关的法律、法规、规定应当讲已经比较完备,但是对个人权利保护的内容却很少,涉及隐私权的内容少之又少。

  因此,政府应当对公众基本权利的保护,从间接保护到直接保护,促进民众增强权利意识,包括隐私权意识。但是,在信息时代,政府对网络隐私权的保护不应直接保护,而应当采用间接保护的方式。

 

  第一,在信息时代,政府的管理很难跟上技术发展的步伐。管理不当,会阻碍技术的发展,对网络隐私权也一样。隐私权的保护与网络服务提供者是存有矛盾的,对隐私权保护不适当地加大,甚至上升到法律高度,有可能造成增加网络服务提供者的负担,从而阻碍互联网技术的发展。在美国,政府的态度也是对其持一种引导的态度,并不是直接去管理,只是对于儿童这一特殊人群,才于2000年4月21日起实施了《儿童网上隐私保护法》。

 

  第二,对隐私权造成侵害的有电脑黑客的入侵,还有网站对用户资料的不当收集和使用,而后一种情况对用户隐私权的侵害会更大。从本质上讲这是一种民事关系,是这些网站的民事侵权行为,通过政府的管理显然是不适宜的。虽然在一些网站的隐私权政策中充斥大量的不公平条款,但这些条款也是可以通过法院的相关判决而认定无效,以保护用户的网络隐私权。因而,政府对这类事件是无能为力的。   

 

  第三,由于在目前中国的社会生活中,电信领域中国有企业仍占垄断地位,政府在处理国有企业与用户的纠纷中,肯定会倾向于保护企业的利益。因而在网络隐私权正在成为互联网时代最为重要的权利,相关的网络隐私权的纠纷也不断出现之际,希望政府能够恰当地保护个人的隐私权,公平地处理上述纠纷是不现实的。并且现实中出现的诸如中国电信、中国移动等企业侵犯用户权益的事件是屡见不鲜的,而政府的处理并未体现保障用户利益的原则。并且政府在其中是有自身利益的,比如中国电信的收费水平在世界是很高的,比如在加拿大,上网费、电话费通常情况下,一个月也只须人民币160元左右,但是在我国二者合起来,通常会越过100元,但是两国的收入水平极其悬殊,维持这么高的收费水平,使政府的收入增多,但是同时也侵害了公众的利益。因而在网络隐私权的保护上,期望政府发挥太重要的作用只是一种美好的愿望。

3、 行业协会作用的探讨

  由于政府的权力太多,且管理范围太宽,我国中介机构的发展程度远不及西方发达国家。比如说我国的大学是需要政府认证的,没有政府认证,办学属非法,但是在美国,很少有大学是由政府认证的,主要由民间的六个知名的中介机构进行认证,取得该认证,就可以为社会所承认。在我国随着政府机构改革的深入,一些机关部门转换了身份,变成了所谓的中介机构,比如说工商行政管理部门的工商档案查询,专门由与其有关联的公司垄断,所收取的高额查询费再与工商行政管理部门之间进行分配。这样的中介机构不能起到减少用户成本、提高办事效率的目的,而是行政机关变相收费的一种工具。因此,如果中介机构不能与行政机构真正脱离,就无法真正实现中介组织的功能。

 

  在信息时代,网络隐私权保护中介机构对网络隐私权保护的作用是政府无可代替的。原因很简单,政府面对无数的企业、无数的网站逐一评价其对网络隐私权的保护水平是不现实的,并且这种行为本身应当是一种市场行为、企业行为,如果政府硬要做这种工作,不仅劳民伤财,更说明计划经济思想仍在作祟,有违市场经济的基本要求。

 

  中介机构的成立也是网络隐私权保护的市场要求。从中介机构的性质上讲绝大部分都应是营利性的,通过理解互联网用户的需求,将用户与企业连接起来,在保护网络隐私权的同时,实现经济效益。但是现阶段,由于国内互联网发展水平以及民众对隐私权认知水平所限,营利性的中介机构很难经营,因此发挥现有的一些行业协会的作用,可以起到中介机构的作用,到时机成熟时,真正意义上的中介机构自然会出现的。

 

  行业协会代替隐私权中介机构的作用还有另一方面的原因,就是我国的信任体系没有建立起来,社会信用观念薄弱,依赖民间机构进行信用评价,不会得到公众的认同。我国现在正在建立的个人信用评价制度大都是由金融机构自己建造的,而一些地区也在尝试由工商行政管理机关、公安机关、金融系统建立自己的信用评价体系。还未出现由纯社会的力量建立信用评价体系的尝试。因而对网络隐私权的保护,目前也只能依赖于相关的行业协会。对于行业协会的作法,作者认为可以仿效美国网络隐私权中介机构的作法,我国2000年初成立了由吴邦国副总理任主任的国家信息工作领导小组,并设立了计算机网络与信息安全办公室,对于网络隐私权的保护可以由该小组负责协调。

注释:

[1]曹亦萍 《社会信息化与隐私权保护》 《政法论坛》98第一期.

[2]英国、澳大利亚的法律也没有确认隐私权是一种独立的权利,没有确立侵犯隐私权的诉讼是一种独立的诉讼,因而对其保护是间接的,也就是说公民请求保护其受到侵害的隐私权,还必须借助于损害名誉、诽谤等作为提起诉讼的理由。参见张新保《中国侵权行为法》中国社会科学出版社.

[3]王利明、杨立新 《侵权行为法》法律出版社

[4] 庆启人《若干网络犯罪之中外案例初探》 自台湾《法学专刊》第184期

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